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O ‘no show’ das companhias aéreas

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Taxa de assessoria imobiliária e da corretagem segundo recente entendimento do STJ

Prática considerada comum no mercado de imóveis, a cobrança de taxa por assessoria fere o Código de Defesa do Consumidor. Hoje, diante das facilidades encontradas na hora de comprar a casa própria, o pagamento da Sati (Serviço de Assessoria Técnica Imobiliária), como é conhecida essa cobrança, apesar de ilegal, acaba […]

É abusivo impor ao comprador do imóvel o pagamento da taxa SATI

A 2ª seção do STJ, nesta quarta-feira, 24, julgou recursos repetitivos que tratam de temas relacionados à comissão de corretagem e da SATI, pagos pelo consumidor. O ministro Sanseverino é o relator dos casos. Ao final do julgamento, o colegiado decidiu, de forma unânime, pela validade da cláusula que transfere […]

É possível conseguir na Justiça a redução do valor pago indevidamente nas Contas de Energia Elétrica

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Cobrança indevida na conta de Energia Elétrica

O Estado tem cobrado valores indevidos a títulos de ICMS nas contas de energia elétrica, valores que são suportados pelos consumidores há vários anos (Pessoas Físicas e Pessoas Jurídicas), em decorrência da aplicação da alíquota de ICMS sobre base de cálculo maior do que a devida, gerando assim, aos consumidores […]

É abusiva cláusula de plano que restringe exame pedido por médico conveniado

É abusiva a cláusula contratual que restringe autorização para realização de exames, diagnósticos e internações a pedido de médicos conveniados a plano de saúde. O entendimento é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A controvérsia surgiu depois que um médico de Mato Grosso procurou o Ministério Público […]

Empresa deve restituir cliente em dobro por demorar a realizar estorno do cartão

O site Submarino Viagens foi condenado a restituir em dobro uma cliente, por demorar mais de seis meses para realizar estorno do cartão de crédito referente a cobrança indevida. A empresa confirmou que o lançamento em valor superior à compra efetuada foi lançado em novembro de 2015 e o primeiro […]

Introdução e o Crime de Omissão de Periculosidade ou Nocividade de Produtos e Serviços

 

“Consumidores são ao mesmo tempo reis e escravos da sociedade de consumo”[1]

  1. Escorço Histórico:

Iniciando este artigo com uma breve análise histórica acerca das relações de consumo, mister se faz as palavras de Luiz Regis Prado[2]:

 

“A doutrina ainda não é unívoca quanto à origem do Direito do Consumidor, principalmente no âmbito penal. Segundo alguns, seus indícios datam da Idade Antiga, de “onde se pode ver que, já na época clássica romana, se penalizavam a especulação e o açambarcamento, se estabeleciam limites de preços, se obrigava à declaração de mercadorias na alfândega, se penalizava a falsificação de produtos alimentares, infrações cuja punição podia mesmo consistir na pena de morte”[3]. Outros entendem que a consciência da importância e necessidade de tutelar a relação do consumo somente surgiu na Idade Média, com o advento das corporações. Em que pesem as divergências, é preciso não esquecer que “as normas então existentes, eram específicas relativamente à matéria que tratavam e circunscritas ao ramo da atividade que abrangiam, tudo porque eram o fruto das circunstâncias. E se tinham no seu escopo a proteção dos consumidores, não formavam, ainda, verdadeiro Direito Penal do Consumo”[4]. O importante era, no entanto, “o facto de tais normas serem, desde o início, de natureza essencialmente penal ou, pelo menos, de carácter marcadamente repressivo[5]”.

 

O desenvolvimento da economia de mercado operada entre os séculos XIX e XX, implicaram evolução legal-protecionista ao consumidor, sem, entretanto, conseguir ainda suprir o desiquilíbrio contratual verificado entre  consumidor e fornecedor.

Veja que com a Revolução Industrial houve o êxodo rural que implicou no crescimento populacional das cidades, o que por sua vez implicava aumento de demanda.

Este cenário impulsionou a produção em série, ou a “standartização”[6], caracterizada pela redução profunda dos custos com um avassalador aumento da oferta, que visava justamente satisfazer esta nova demanda. De forma que este sistema de produção se superou e evoluiu ainda mais no período pós guerra, quando então passou a avançar por todo o globo terrestre, momento em que as relações de consumo passaram a serem vistas como uma questão socioeconômica. Pelo que ao final do século XX, surge a necessidade de uma defesa mais eficaz do consumidor, que historicamente em posição de inferioridade contratual ao fornecedor.

No Brasil, a matéria que tratada pela primeira vez nas Ordenações Filipinas, teve seu marco histórico fundamental em 1988, com o advento da Constituição Cidadã, mais precisamente em seus artigos 5º, XXXII ( defesa do consumidor) e 170, V (a defesa da relação de consumo tutelada no âmbito da ordem econômica.

Após o advento da Constituição Cidadã vieram as Leis 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e 8.137/90 (Lei que define crimes contra a ordem tributária, econômica, e relações de consumo).

 

  1. Da tutela Penal nas Relações de Consumo:

Antes de adentrar aos tipos penais propriamente ditos é de se considerar alguns pontos acerca da Tutela Penal nas Relações de Consumo.

 

“O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.

 

A ciência penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razão, a essência e o alcance das normas jurídicas, de forma sistemática, estabelecendo critérios objetivos para sua imposição e evitando, com isso, o arbítrio e o casuísmo que decorreriam da ausência de padrões e da subjetividade ilimitada na sua aplicação. Mais ainda, busca a justiça igualitária como meta maior, adequando os dispositivos legais aos princípios constitucionais sensíveis que os regem, não permitindo a descrição como infrações penais de condutas inofensivas ou de manifestações livres a que todos têm direito, mediante rígido controle de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e princípios como o da dignidade humana.[7]”

 

Outrossim,  desnecessário despender rios de tinta ao fato de o Código de Defesa do Consumidor, ao adotar conceitos amplos e indeterminados, e em algumas vezes, até mesmo desprovidos da necessária técnica linguística e lógica, acabou por trazer em seu bojo caráter altamente criminalizador.

Assinala o professor Luiz Regis Prado[8]:

 

“É de enfatizar-se, ainda, que a má redação da segunda parte do artigo 75 do CDC conduziu À discussão doutrinária a respeito de ter sido adotada em matéria de concurso de pessoas a responsabilidade objetiva. Argumenta-se, de um lado, que o texto não “exige que o diretor, administrador ou gerente tenham uma conduta ativa promovendo efetivamente o fornecimento, a oferta, ou a exposição à venda de modo ilícito. Contenta-se o preceito, numa consagração implícita da responsabilidade objetiva, que o diretor, administrador ou gerente permitam o fornecimento, vale dizer, não se oponham, de forma eficaz, ao ato, o que é um absurdo”[9]. Ademais, também “poderão ser eles eventualmente incriminados por terem aprovado determinado fornecimento que, ao depois, não venha a ser feito como inicialmente decidido, sem qualquer participação ou culpa do diretor, do administrador ou do regente”[10] Em sentido oposto, assinala-se que a redação apresentada pelo diploma em epígrafe de maneira alguma conduz À assertiva de que teria “ressuscitado” a responsabilidade objetiva no âmbito penal. A redação do texto visa a “chamar a atenção dos diretores, administradores de entidades […] quanto a sua aprovação de atividade que redundem em prejuízo a [consumidores], a investidores e outras pessoas interessadas, donde sua responsabilização também criminal”. Trata-se de um dispositivo de “caráter explicativo e didático”.”

 

E continua[11]:

 

“Em verdade, essa previsão legal deve ser interpretada de forma restritiva, ou seja, tão somente é imputado determinado fato ao diretor, administrador ou gerente quando existe prova de que atuaram com dolo ou culpa. Isso porque o princípio da responsabilidade penal subjetiva, além de ser dotado de caráter e aplicabilidade geral (art. 18 do CP), tem amparo constitucional implícito, o que lhe outorga indiscutível validade para todo sistema penal, sob pena de inconstitucionalidade.”

 

Igualmente é de se observar que o próprio objeto do Direito Penal é a conduta humana voluntária; na capacidade de um homem para um querer final, de forma que incabível atribuir-se responsabilidade penal àquele que não agiu com dolo ou culpa.

Conforme leciona o professor Fernando Capez[12], ao  explicar os princípios formadores do Direito Penal,  os resultado danosos que decorrem da ação livre e inteiramente responsável de alguém só podem ser imputados a este (princípio da auto responsabilidade).

E por fim, ao observar a discussão acerca da possibilidade da Pessoa Jurídica ser sujeito ativo da prática de crime contra o consumidor, não há previsão de condutas realizáveis pelo ente coletivo, conforme facilmente observável à construção dos tipos penais. Pelo que não há que se falar na responsabilização criminal da Pessoa Jurídica, mas do agente que realizou a conduta delitiva.

 

                      2.1. Dos Delitos Penais Consumeristas:

Art. 63 da Lei 8.078/90. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade:

Pena РDeten̤̣o de seis meses a dois anos e multa.

§ 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.

§ 2° Se o crime é culposo:

Pena Detenção de um a seis meses ou multa.

 

O artigo em epígrafe trata-se de inovação legislativa que busca proteger a transparência e a exatidão dos produtos e serviços fornecidos, resguardando interesses como a vida e a saúde dos consumidores.

O tipo penal descrito trata-se de crime de perigo, pelo que é bastante a omissão das informações acerca da nocividade o periculosidade do produto, ou serviço, a sua ocorrência. Ressaltando-se aqui que o tipo penal em questão é de crime de perigo em abstrato. Ou seja, o perigo não faz parte do tipo objetivo, de forma que ainda que no caso concreto não é necessária a demonstração do perigo concreto, mas apenas da omissão das informações estabelecidas no artigo.

Trata-se de delito especial próprio, e portanto apenas o fornecedor de produtos ou serviços poderá ser o sujeito ativo do delito.

Igualmente, segundo o art. 3º, do Código de Defesa do Consumidor, fornecedor é “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

Abrindo-se um pequeno hiato, consigne-se que os crimes praticados por pessoas jurídicas só podem ser imputados às pessoas naturais na qualidade de autores ou partícipes. Pelo que fornecedor, para efeitos penais, é toda pessoa física ou natural que desenvolve atividades de produção, montagem criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Como sujeito passivo desse delito tem-se os consumidores em geral.

Conforme o art. 2º, caput, do CDC, consumidor é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza o produto ou serviço como destinatário final”. Persistindo ainda a figura do consumidor equiparado: “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (art. 2º, parágrafo único da Lei 8.078/90).

Antes de adentrarmos ao estudo da Tipicidade, objetiva e subjetiva, pertinentes se fazem as preleções de Fernando Capez[13] acerca da diferença entre objeto jurídico do crime e objeto material do crime:

 

“Objeto jurídico do crime: é o bem jurídico, isto é, o interesse protegido pela norma penal. É a vida, no homicídio; a integridade corporal, nas lesões corporais; o patrimônio, no furto; a honra, na injúria; a dignidade e a liberdade sexual da mulher, no estupro; a administração pública, no peculato etc. A disposição dos títulos e capítulos da Parte Especial do Código Penal obedece a um critério que leva em consideração o objeto jurídico do crime, colocando-se em primeiro lugar os bens jurídicos mais importantes: vida, integridade corporal, honra, patrimônio etc.

 

Objeto material do crime: é a pessoa ou coisa sobre as quais recai a conduta. É o objeto da ação. Não se deve confundi-lo com objeto jurídico. Assim, o objeto material do homicídio é a pessoa sobre quem recai a ação ou omissão, e não a vida; no furto, é a coisa alheia móvel sobre a qual incide a subtração, e não o patrimônio; no estupro, é a mulher, e não a dignidade sexual etc. Há casos em que se confundem na mesma pessoa o sujeito passivo e o objeto do crime; por exemplo, no crime de lesões corporais a pessoa que sofre a ofensa à integridade corporal é, ao mesmo tempo, sujeito passivo e objeto material do crime previsto no art. 129 do CP, pois a ação é exercida sobre o seu corpo. Por outro lado, há crimes sem objeto material, como o de ato obsceno (CP, art. 223). Cumpre não confundir o objeto mate­rial do crime e o “corpo de delito”, ainda que possam coincidir; este é constituído do conjunto de todos os elementos sensíveis do fato criminoso, como prova dele, incluindo-se os instrumentos, os meios e outros objetos (arma, vestes da vítima, papéis etc.).”

 

Nas palavras do Professor Luiz Regis Prado[14]:

 

“Tipicidade objetiva e subjetiva: Duas são as condutas incriminadas no artigo 63 do CDC: omitir, que corresponde a não fazer o que juridicamente devia fazer: dizeres (frases) ou sinais (desenhos) ostensivos (visíveis) sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, entendidos como qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (art; 3º, §1º, CDC) nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade; deixar expressa o ato de abster-se, de omitir de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.”

 

Trata-se a primeira conduta descrita (omitir), de crime omissivo puro, onde o agente não responde pelo resultado, mas pela conduta omissiva, pelo não fazer.

Como objeto material da conduta tem-se a embalagem do produto ou qualquer meio de publicidade relativa ao produto.

Ressalte-se ainda que não se trata de omissão de qualquer informação acerca do produto, mas daquelas relativas a eventual periculosidade ou nocividade a ele inerente. De forma que estes termos nocividade epericulosidade, que padecem de melhor técnica na sua utilização pelo legislador, devem ser analisados pelo juiz no caso concreto.

A segunda conduta (deixar de alertar) consubstancia-se, também, em crime omissivo próprio, onde se pune aquele que se abstém de ressaltar, notificar ou alertar, quanto a periculosidade de um produto ou serviço (art. 3º, § 2º, CDC), sendo obvio que para a configuração deste crime exista perigo ou risco ao consumidor.

O Crime do artigo 63, do CDC, é punível, em suas duas modalidade, tanto na forma dolosa, quanto em sua forma culposa. De forma que, por tratar-se de elemento interno do agente, na prática torna-se muito difícil a comprovação de que se a omissão ocorreu pela vontade do agente, ou por sua não observância ao seu dever objetivo de cuidado.

Trata-se de ação penal pública incondicionada, e, portanto, tem como agente ativo o Órgão do Ministério Público.

Àquele que condenado pela prática da conduta em epígrafe poderá ser cominada as penas privativas de liberdade e de multa, previstas no próprio artigo 63, do CDC, e, em caso de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (arts. 44/45 do CP), cumulativamente, ou de forma alternada, as penas de interdição temporária de direitos; publicação em órgãos de comunicação de grande circulação a expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação e prestação de serviços à comunidade.

 

[1] Cf; Calais-Auloy, J.; Steinmetz, F., op. cit, p. 2 , citado por PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 6ª ed. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo:2014, p.70.

[2] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 6ª ed. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo:2014, p.69/70.

[3] Mont, M. F. Da proteção penal do consumidor: o problema da (des)criminalização no incitamento ao consumo, p. 69. Vide , também, Amaral, L. O. de O. História e fundamentos do Direito do Consumidor. RT, 648, 1989, p. 34.

[4] Monte, M. F., op. Cit., p. 71.

[5] Ibidem, p. 71.

[6] NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. 4ª ed. Editora Saraiva, São Paulo:2004, p. 3.

[7] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – v. 1 – Parte Geral. 16ª ed. Editora Saraiva, São Paulo: 2012. E-book: item 1.1. Da concepção de Direito Penal.

[8] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 6ª ed. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo:2014, p.72.

[9] Costa Júnior, P.J. da. Crimes contra o consumidor, p. 71.

[10] Idem, Ibidem.

[11] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 6ª ed. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo:2014, p.73.

[12] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – v. 1 – Parte Geral. 16ª ed. Editora Saraiva, São Paulo: 2012. E-book: item 1.4.2.

[13] Op. Cit. 15.1.3.

[14] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 6ª ed. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo:2014, p.77.

*evite plágio,  indique a fonte*
RODRIGUES, B.L.S., Delitos das Relações de Consumo: Introdução e o Crime de Omissão de Periculosidade ou Nocividade de Produtos e Serviços, visto em http://www.aquino.adv.br/blog, acessado em ____________