O Estado tem cobrado valores indevidos a títulos de ICMS nas contas de energia elétrica, valores que são suportados pelos consumidores há vários anos (Pessoas Físicas e Pessoas Jurídicas), em decorrência da aplicação da alíquota de ICMS sobre base de cálculo maior do que a devida, gerando assim, aos consumidores lesados, o direito de reaver os valores indevidamente pagos ao Estado, em um percentual estimado entre 20% e 30% dos valores pagos a título de ICMS.
Ao se observar a descrição de débitos apresentada às contas de luz, é possível verificar os tributos incidentes sobre o consumo, a saber: ICMS, PIS e Cofins.
O custo desses tributos, por sua vez é repassado ao consumidor – pessoa física ou jurídica -, que por isso assume a condição de contribuinte de fato.
Ocorre que, ao melhor rever a discriminação das faturas, é possível constatar a cobrança relativa ao ICMS sobre valores que não deveriam incluir a base de calculo do referido imposto. Isto, pois a Fazenda Estadual vem cobrando, indevidamente ICMS sobre tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia, indistintamente.
Para melhor explicar, após gerar a energia elétrica pela fonte produtora, a mesma é transmitida e distribuída diretamente para os consumidores. A remuneração dessa transmissão e distribuição é realizada por meio de tarifas de transmissão e distribuição (TUST, TUSD e TE).
Veja-se, assim, que a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, de forma que a mesma apenas será entregue, com a individualização de seu usuário, no exato momento sua da transferência para determinado consumidor pelo relógio medidor.
Sendo assim, a utilização das tarifas que remuneram a transmissão e distribuição de energia como base de cálculo do ICMS, implica fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto em lei, haja vista que a única mercadoria entregue é a energia elétrica, ou seja, a cobrança de ICMS sobre tais tarifas é ilegal, e por isso não podem ser admitidas.
Por sua vez, demonstrada a ilegitimidade das cobranças realizadas, de rigor se torna a repetição do indébito relativos aos pagamentos realizados nos últimos 05 anos, a título de ICMS incidente sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia.
É certo que a discussão quanto à possibilidade de incidência de ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia é muito antiga, ainda mais diante dos renomados juristas com sólidos argumentos que afirmam a legalidade dessa incidência. Entretanto, desde 2012, o Superior Tribunal de Justiça tem mudado o seu posicionamento, que antes era pela legalidade da incidência de ICMS sobre tais tarifas, para declarar como ilegal a cobrança realizada.
Destarte, é possível perceber, principalmente a partir de 2014/2015, a solidificação do entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à tese jurídica inicialmente apresentada.
Porquanto, ao contribuinte de fato, o destinatário final da energia elétrica consumida, é licito requerer a devolução devidamente corrigida dos valores indevidamente pagos à título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, desde os últimos cinco anos, a contar da distribuição da ação, até seu julgamento final, com declaração, ainda, da inexigibilidade da cobrança para depois da ação.
autor: Dr. Bruno Rodrigues, Advogado
